Para una empresa de tecnología, o para cualquier empresa cuyo negocio dependa de una plataforma, un sistema interno o una aplicación, el software es un activo central. Sin embargo, es frecuente descubrir demasiado tarde que no se sabe de quién es el código: el desarrollador independiente lo escribió sin contrato, la agencia entregó el producto pero conservó los derechos, o el programador que se fue se llevó una copia.
En este artículo explicamos cómo protege la ley colombiana al software, de quién es lo que desarrolla un empleado o un tercero, qué debe decir el contrato, cómo se registra ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA) y qué hacer si alguien lo copia.
Cómo protege la ley al software
En Colombia el software se protege por el derecho de autor. La Decisión Andina 351 de 1993 dispone en su artículo 23 que los programas de computador se protegen en los mismos términos que las obras literarias, sean operativos o aplicativos, en código fuente o en código objeto. A esto se suma la Ley 23 de 1982. Tres ideas prácticas:
- La protección nace con la creación. No se necesita registro ni otra formalidad. El registro ayuda a probar, pero no crea el derecho.
- Se protege la expresión, no la idea. La Decisión 351 (artículo 7) protege la forma en que las ideas se expresan, no las ideas en sí. Quedan amparados el código fuente, el código objeto y la documentación técnica; en general no lo están, por sí solos, la idea de negocio, una funcionalidad o un algoritmo en abstracto. Otro desarrollador puede, en principio, construir un producto que haga lo mismo con código propio.
- No es una patente. La Decisión 486 excluye, en general, a los programas de computador como tales de la categoría de invención. Una solución técnica que use software puede evaluarse en casos concretos, pero esa no es la vía habitual para proteger un programa.
En nuestra página de propiedad intelectual explicamos cómo encaja esta protección con la de las marcas y los contenidos.
Derechos morales y patrimoniales aplicados al software
Como toda obra, el software genera dos tipos de derechos:
- Morales: vinculan al autor con su creación (ser reconocido como tal, oponerse a deformaciones que afecten su reputación). Son inalienables e irrenunciables (Decisión 351, artículo 11): no se ceden.
- Patrimoniales: permiten explotar la obra: reproducirla, distribuirla, comunicarla, modificarla o adaptarla (artículo 13). Sí pueden cederse o licenciarse, y son los que importan en el negocio.
Una empresa que quiere ser "dueña" de su software necesita ser titular de los derechos patrimoniales: poder modificarlo, mantenerlo con otro proveedor, licenciarlo o incluirlo en una venta de la compañía o una ronda de inversión. Los derechos morales seguirán siendo del programador.
¿De quién es el software que desarrolla un empleado, una agencia o un freelancer?
La regla de partida es que el autor, la persona natural que escribió el código, es el titular originario. Quien contrata un desarrollo no se vuelve dueño solo por pagarlo.
Para obras creadas en cumplimiento de un contrato de trabajo o de prestación de servicios, el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por la Ley 1450 de 2011, presume que, salvo pacto en contrario, los derechos patrimoniales pasan a quien contrató, en la medida necesaria para sus actividades habituales, y exige que el contrato conste por escrito. Los derechos morales siguen siendo del autor.
Esa presunción tiene límites, por lo que no conviene apoyarse solo en ella:
- Sin contrato escrito, no opera.
- Cubre lo necesario para las actividades habituales de quien contrata, que puede no incluir revender o licenciar el software a terceros.
- Si el trabajo queda por fuera de las funciones del cargo o del encargo, la discusión es más difícil.
- Con una agencia, la cadena de titularidad debe llegar hasta los programadores que escribieron el código.
Por eso recomendamos dejar la cesión por escrito, con alcance, territorio y plazo. Un contrato de desarrollo de software debería incluir, como mínimo:
- Cesión de derechos patrimoniales: qué derechos se ceden, para qué usos, en qué territorio y por cuánto tiempo.
- Entrega del código fuente: no solo el ejecutable, sino el código, la documentación técnica y los accesos al repositorio.
- Licencias de terceros y código abierto: lista de librerías y componentes con su licencia, y garantía de que el proveedor puede usarlos.
- Confidencialidad: deber de reserva sobre el código y la información del negocio, que continúe tras terminar el contrato.
Si el software trata datos personales de clientes o usuarios, el contrato también debe prever esas obligaciones. Lo explicamos en nuestro artículo sobre protección de datos personales para empresas.
Registro ante la DNDA: cómo funciona
El registro del software es declarativo: no crea el derecho, pero sirve como prueba de que usted declaró la titularidad en una fecha determinada y da publicidad frente a terceros. En una discusión con un exempleado, un proveedor o un competidor, el certificado facilita la prueba.
En términos generales:
- Se tramita en línea, en el portal de registro de la DNDA, previa creación de una cuenta.
- Se informa sobre la obra: nombre y versión, autores, fecha de creación y titular de los derechos patrimoniales. Si un tercero desarrolló el software, hace falta el documento que acredite la cesión.
- Se adjunta material: según el sitio de la DNDA, el programa, su descripción o material auxiliar, en los formatos admitidos. Antes de radicar conviene decidir qué presentar, para no exponer más código del necesario.
- Resultado: si la solicitud cumple los requisitos, la entidad expide el certificado; si no, la devuelve para corregirla.
Según la DNDA, el registro de obras, fonogramas, actos y contratos es gratuito. Los contratos que transfieren derechos, como una cesión de software, también pueden inscribirse. No es obligatorio, pero lo recomendamos para el software que sea un activo relevante y cuando la titularidad provenga de un contrato.
Licencias de software: licencia no es cesión
- Cesión: transfiere los derechos patrimoniales; quien cede deja de ser titular de lo cedido.
- Licencia: autoriza usar el software bajo ciertas condiciones, y el titular conserva sus derechos.
Si usted desarrolla un producto y lo ofrece a clientes, normalmente querrá licenciarlo, no cederlo. En el modelo de software como servicio (SaaS) el cliente no recibe el programa, sino acceso durante la vigencia del contrato; los términos de uso deben definir alcance, usuarios autorizados, restricciones, propiedad de mejoras y datos, y terminación.
El código abierto merece una mención aparte. Las licencias libres no significan "sin reglas": la mayoría permite usar, modificar y distribuir el código, pero impone condiciones, como conservar el aviso de autoría o, en algunas, distribuir bajo las mismas condiciones las obras derivadas. Integrar un componente sin revisar su licencia puede generar obligaciones inesperadas o frenar una venta o una inversión. Conviene llevar un inventario de componentes.
Si copian o usan su software sin licencia
- Reunir evidencia: historial del repositorio, certificado de registro, contratos, capturas y registros de acceso. La evidencia digital se pierde con rapidez.
- Revisar su propia titularidad: es lo primero que discutirá la contraparte.
- Requerimiento: una comunicación formal para que cese la conducta. A veces basta y evita un proceso.
- Acciones y medidas cautelares: según el artículo 24 del Código General del Proceso, la DNDA tiene funciones jurisdiccionales en derecho de autor y derechos conexos, y también se puede acudir a los jueces. Pueden pedirse medidas cautelares, si se acredita el derecho y hay indicios razonables de la infracción, y la indemnización de perjuicios.
Algunas conductas pueden tener además consecuencias penales, una vía con objetivos y tiempos distintos que se evalúa con cuidado. Si también usan su nombre o su marca, nuestro artículo sobre qué hacer ante la infracción de una marca explica esa otra vía.
Cuando el valor está en el código que no es público
Si lo valioso es el código que nunca ha divulgado, además del derecho de autor puede protegerlo como secreto empresarial. La Decisión 486 (desde el artículo 260) protege la información secreta con valor comercial que su poseedor mantiene bajo medidas razonables de reserva, y la Ley 256 de 1996, sobre competencia desleal, contempla su violación. Esas medidas deberá poder probarlas: acuerdos de confidencialidad, control de accesos y repositorios privados.
Cómo podemos acompañarlo
Antes de contratar un desarrollo, recibir inversión o vender su empresa, vale la pena revisar quién escribió el código, qué contratos respaldan su titularidad y qué componentes de terceros incluye. En Litigios AC revisamos contratos de desarrollo y de licencia, preparamos el registro y lo representamos cuando alguien usa su software sin permiso. Conozca nuestra área de Propiedad Intelectual o escríbanos por WhatsApp y cuéntenos su caso.
Este artículo es información general y no constituye asesoría jurídica para un caso particular.